以自然司法现象为视角：对不捕率攀升再审视
XX县人民检察院
审查逮捕工作是检察机关开展法律监督的一项重要工作，“不捕率”是检察机关的一个敏感数字，甚至有的基层院为此忧心忡忡。为降低“不捕率”，司法实践中不少“未敢忘忧之士”提出或实践出如何降低“不捕率”的种种“善策”和“善举”。近期，针对我院今年不捕率呈上升趋势的情况，我们组织专人进行了深入调研，在首先肯定“不捕率”是一自然司法现象的前提下，对今年以来的不捕案件逐案进行了原因分析并试提出若干思考，以期对不捕率攀升问题进行再审视。
一、基本数据
今年1至4月份，我院共受理公安机关和本院自侦部门提请（移送）审查逮捕案件59件76人，其中，批准逮捕51件64人；不（予）批准逮捕8件12人。不（予）批准逮捕案件占受理总人数的15.8％，其中，事实不清、证据不足的不予批捕案件共6案6人，占总不（予）批捕人数的50 %；构不成犯罪的不批捕案件共2案4人，占总不（予）批捕人数的33.33 % ；虽涉嫌犯罪，但无逮捕必要的不予批捕案件共2人，占总不（予）批捕人数的16.66 %。截止目前，今年不（予）批准逮捕案件的件数和人数与去年同期相比，分别上升了50％和33.3 %。
在今年前四个月不（予）批准逮捕的8件12人中，其案件性质分别是：抢劫2件4人；强奸2件2人；聚众扰乱社会秩序1件1人；伪证1人；盗窃1件1人；收购赃物1件1人；破坏军事通讯1件2人。
从以上数据反映，今年1至4月份我院不（予）批准逮捕案件呈现以下几个特点：一是不（予）批捕案件数字大（共8件12人，占受理审查逮捕总数的15.8％）；二是适用不（予）批捕条件种类多（三种类型全部涵盖）；三是不（予）批捕案件相对集中（四月份5件8人，该月占总数的66.7 ％）；四是涉及罪名分散（在不（予）批捕的12人中，涉及7个罪名）。
下面我们结合今年我院作出的不（予）批捕的实际案例，逐案进行具体的原因分析。
二、原因分析
（一）因案件事实不清，证据不足造成的不予批捕
此类案件占所不（予）批捕案件的比率大，占总不（予）批捕人数的50 %。形成此类案件的原因主要有以下几点：
1、侦查计划不周密，取证不到位、不全面，有“消极”侦查之嫌。
如犯罪嫌疑人张某某涉嫌抢劫案，本案中一个叫“豪”的骑车歪倒在受害人车前说车碰住他了,要求受害人给其看病。在医院张某某威逼并殴打受害人拿钱看病,后受害人在无奈的情况下给一个“胖子”和一个留有“小胡子”的两人三百五十元钱。在本案中，“豪”是否被车碰住没有查清；嫌疑人与“豪”是否具有共同故意没有查清；张某某的具体行为没有查清；三百五十元钱是谁拿走的没有查清；同案人都是谁和各自的具体行为没有查清；嫌疑人是趁机“抢劫”或是借故“敲诈”或是“寻衅滋事”，无法确认。
2、侦查取证细节注意不够，矛盾点不能合理排除，不能形成基本统一的证据体系。
如犯罪嫌疑人刘某某涉嫌强奸案，嫌疑人与受害人以前系夫妻关系，在案发后二人均承认发生了性行为。但受害人陈述是因嫌疑人多次骚扰的情况下而约其到村外面谈时嫌疑人对其殴打并趁机将其强奸。嫌疑人则辩解是受害人为达复婚之目的多次电话纠缠后在村外通奸，二人通奸后受害人见复婚无望，遂跟到嫌疑人家进行辱骂，嫌疑人对其殴打。从公安机关所取间接证据看，在案发当晚受害人给嫌疑人打了5次电话，并且在案发前一个多月的时间内，受害人先后几十次用手机或公用电话给嫌疑人打电话。本案中虽然受害人主动告发且有现场勘查和伤情照片予以佐证，但受害人的伤情是在什么情况下形成的，没有查清；案发当时违背没违背受害人的意志，没有查清。故嫌疑人的辩解不能合理排除，是“强奸”或是“通奸”难以判断。
3、不能正确把握犯罪的构成要件，致使证据的不完善。
如犯罪嫌疑人陈某某涉嫌收购赃物案，此案嫌疑人承认所收购的机动三轮车是按八角钱一斤收购的，当时还怀疑此车来路不正并记下了卖车人的联系方式。后此车被失主认出后，公安机关以涉嫌收购赃物罪刑拘并报捕。收购赃物罪是指明知是犯罪所得而予以收购的行为。在本案中，失主丢失的机动三轮车既没有报案，又没有证据证实此车是被盗？被抢？或是丢失？也就是说嫌疑人所收购的机动三轮车是否是“犯罪所得”，没有证据所证实。
4、侦查重点不明确，造成取证不全面，不客观，形成的证据材料不能作为定案的依据。
如犯罪嫌疑人时某某涉嫌抢劫案，该案在嫌疑人第一次供述以及后来的几次供述中就自称不满十四周岁，其父母以及其周围邻居也作证证实嫌疑人不满十四周岁，而公安机关仅以派出所出具的满十四周岁的户籍证明而认定其已满十四周岁而提请逮捕。在侦查中公安机关没有重点把未成年人的临界年龄作为主要事实予以查清，其侦查方向不能不说存在瑕疵。虽然后来在我院的建议下，公安机关对此进行了补充侦查，但由于失去了取证的最佳时机，矛盾点仍然不能合理排除，故无法定案。
5、侦查人员业务知识更新慢，对涉及的新罪名不了解、不掌握，存在“盲目”办案的倾向。
如公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人水某涉嫌破坏军事通信案，刑法所规定的破坏军事通信罪其主观要件是直接故意。我们经审查全案事实，认为此案应系过失引起，而公安机关移送的证据材料没有反映出嫌疑人的“过失”所在，当我院向公安机关反馈意见时，侦查人员说他们也感觉是过失，但刑法条文扒过来完了，也没有找到此罪有关过失的规定，由于此案涉及国防安全，又损失重大，只能对主要嫌疑人提请逮捕，让检察院把把关。其不知，早在2005年全国人大通过的刑法第五修正案中，已将过失犯此罪补充为第二款为过失破坏军事通信罪。由于侦查人员对新罪名不了解、不掌握，致使侦查取证方向出现重大偏差。后虽经我院建议，公安机关调整了侦查方向，但由于同案另一嫌疑人借机外逃，究竟是谁的“过失”引起，无法查清。
6、片面强调打击，不注重证据的收集，致使证明犯罪的证据“单薄”，不符合“两个基本”。
如犯罪嫌疑人牛某某聚众扰乱社会秩序案。由土地权属纠纷引起的此案，涉案人员众多，社会影响恶劣。嫌疑人作为代理土地纠纷民事案件的律师，在案发前期曾带领群众赴省进京上访，引起了部分群众的思想混乱。但在后来发展为具体的聚众扰乱社会秩序案中，公安机关没有查清嫌疑人是否参与预谋和具体实施行为，在厚厚的卷宗中，只“星星点点”的反映出嫌疑人有过这样或那样的“偏激性”言词，且还没有其他证据相互印证。
（二）构不成犯罪造成的不批捕
此类案件在司法实践中不易把握，占总不（予）批捕人数的33.33 %。形成此类不批捕案件的原因主要是：
1、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。
如犯罪嫌疑人焦某某涉嫌伪证案。今年二月份，公安机关在侦查一起交通肇事逃逸案件时，根据现场遗弃的、已焚烧的肇事车辆的车牌，找到了车牌主焦某某，焦某某承认车牌是自己的，车辆早已报废，车牌被一河北的在郑州打工的小王的借走了，也不知道小王的联系方式，因此侦查线索中断。后在公安机关的反复询问下，焦某某终于承认车牌是被其同村的穆某某借走的，至此案件的侦查工作才得以顺利开展。我院经审查认为，伪证行为必须是对案件定罪量刑有实质性影响的情节作出虚假证明、鉴定、记录、翻译的，才构成本罪。结合本案，焦某某主观上虽有作虚假证明的主观故意，但其所提供的虚假证明对穆某某是否构成交通肇事罪，以及量刑的轻重没有产生实质性的影响，没有产生包庇罪犯的严重后果，情节显著轻微，故不构成犯罪。
2、对法条不能正确理解，使罪与非罪产生错误认识。
如犯罪嫌疑人王某某涉嫌盗窃案。王某某系某浴池的服务员，今年三月十六日，王某某乘包房客人结帐离去，过去清理房间之机，将客人遗忘在包房内的手机（价值鉴定3200元）调成震动功能后装在自己的衣兜内。大约十几分钟后客人先后两次返回浴池寻找手机，并询问包括王某某在内的几个浴池工作人员，王某某等人均称没有见到。后案件侦破，公安机关以王某某涉嫌盗窃罪提请逮捕。我院经审查认为，此案应属一般侵占行为，不构成盗窃罪。本案中，遗忘人将手机遗忘在浴池包房内，是由于遗忘人自己的过失，使遗忘人自己失去了对手机的控制，从而使王某某在清理房间时自然获得了对手机事实上的占有。另外，在客观上，王某某实现不法占有手机的方式不是非法的，王某某不是采取“乘手机所有人不备，秘密窃取手机”的积极作为方式非法取得的，而是因为手机遗忘人的主观过错造成王某某被动获利的结果。故王某某之行为不构成盗窃罪，属一般侵占行为。
3、关键证据发生逆转性变化，不能认定有罪。
如犯罪嫌疑人袁某某涉嫌强奸案。今年四月三日傍晚，嫌疑人袁某某在与朋友喝酒期间接到受害人一条短信，遂与受害人相互通电话数次，二人在村口见面后，径直到受害人家聊天并发生性关系，大约晚上十一点左右，外出数天的受害人丈夫回家后见受害人和袁某某二人躺在床上，遂即转身到厨房掂菜刀，受害人见状赶紧起身把客厅门杠住。当晚公安机关介入后，受害人告袁某某使用暴力，对其实施强奸。袁某某则辩解二人系通奸行为。此案在审查逮捕环节，承办人根据卷宗所显示证据认为，二人确有通奸可能。后受害人以“当时顾于面子”为由主动到我院反映袁某某不是强奸而是二人的通奸行为，并要求“撤诉”。由于本案唯一证实强奸的直接证据发生逆转，且与袁某某的辩解和其他证据基本吻合，故不能认定袁某某涉嫌强奸罪。
4、看似实施了危害社会的行为，但“法无明文规定不为罪”。
如犯罪嫌疑人徐某某涉嫌过失破坏军事通信案。徐某某是机械操作手，在本案中，徐某某按照现场施工指挥者的要求，进行正常的机械操作，在操作过程中将埋藏于地下的军事通信光缆打断，致使军事通讯中断两个多小时，造成经济损失二千余万元（据军方提供损失数字）。本案证据证实，一、事前没有人告知徐某某施工现场埋有地下光缆；二、施工现场没有足以引起其注意的醒目标志；三、徐某某作为机械操作手，没有对施工现场进行勘查的义务；四、产生将埋藏于地下的军事通信光缆打断的危害结果，不是因为徐某某操作机械不当造成的。基于以上四点，我院认为，徐某某之行为虽然造成了危害结果，但其既不是出于故意，又不是出于疏忽大意的过失或过于自信的过失，而是由于不能预见的原因所引起的，应属刑法意义上的意外事件。
（三）虽涉嫌犯罪，但无逮捕必要
此类案件较少，占总不（予）批捕人数的16.66 %。此类不予批捕案件的原因主要是：
谨慎贯彻执行宽严相济的刑事政策，在保证不发生错捕、漏捕的情况下，对社会危害性较小、没有必要实行逮捕的犯罪嫌疑人及时准确地做出不予批准逮捕决定，既有效节省诉讼资源，减少社会压力，又有利于对犯罪嫌疑人的教育、挽救和改造。
如犯罪嫌疑人李某某、王某某涉嫌抢劫案。李某某、王某某均系不满十六周岁的在校生。今年三月十一日晚八、九时许，犯罪嫌疑人时某某（因年龄事实不清不捕）、马某某（现批拘在逃）伙同李某某、王某某窜到某乡中学，时某某和马某某提出到学生寝室“收”钱，后时某某和马某某先后进入六个学生寝室对十余名学生进行威逼或殴打，致两名学生轻伤，一名学生轻微伤，并劫取现金二十五元。在时某某、马某某实施具体抢劫行为的过程中，李某某、王某某二人均未进入现场和实施抢劫行为，只是站在寝室门外观望。我院审查此案后认为：一、李某某和王某某系未成年人、在校学生，是初犯；二、在共同抢劫犯罪中系从犯，且没有实施具体的抢劫行为，其主观恶性不大且其自身情节较轻；三、到案后能认识到自己的错误并愿积极改正；四、能积极赔偿受害学生的损失并征得学生家长的谅解；五、如对积极实施抢劫行为的时某某、马某某没批捕，而对没有具体实施抢劫行为的李某某和王某某批捕，则社会效果不好。故根据高检院贯彻宽严相济刑事司法政策关于“全面把握、区别对待、严格依法、注重效果”的原则和办理未成年人刑事案件“教育、感化、挽感”的方针，我院在建议公安机关继续补充侦查时某某的年龄事实和积极抓捕马某某到案的前提下，对李某某和王某某作出了不予批准逮捕决定，继续诉讼。
通过对上述十二起不（予）批捕案例的分析，我们认为，造成上述案件不批捕的原因，既有客观因素形成的，又有主观因素形成的。主要是：（一）部分侦查人员收集核实证据的意识比较淡薄，重有罪证据，轻无罪证据，或重客观方面的证据，轻主观方面的证据；（二）对各个罪名的必备要件研究不深，不能按照构成要件进行收集证据，导致该收集的证据没有收集，无需收集的证据却收集不少；（三）责任心不强，在办案过程中，对及时、全面地收集与固定犯罪证据缺乏内在动力，导致有的证据因时过境迁而无法收集；（四）侦查手段仍不适应形势发展的需要，科技含量不高；（五）在证据不完善的情况下，为转移矛盾而强行报捕；（六）我国现阶段刑事司法政策的要求使然。
三、几点思考
思考一：审查逮捕作为刑事诉讼中的一个环节，有其自身的条件和要求，符合条件和要求的就批捕，不符合条件和要求的就不捕，这都是很正常的、无可厚非的自然司法现象。
就不捕率而言，其高低只能从侧面映衬侦查机关的办案质量和检察机关的监督水平，这点从我们对以上数据和案例分析就足以说明：因“事实不清、证据不足”和“不构成犯罪”而不捕的案件占绝对数，而“无逮捕必要”的案件则微乎其微。因此，客观的说，不捕率的高低更主要的是涉及侦查机关或部门人员的素质、业务水平、对个案的认识及怕担责任等诸多问题。所以，仅仅检察机关单方面控制不捕率，不符合客观实际，其方法也不科学。实践中很多基层院为了降低不捕率，便与公安机关协商，对其提请的案件审查后认为捕不了的或同案其他人捕不了的，以“建议函”或其他形式让公安机关撤回提请，或去掉捕不了的同案人重新换提请，而在检察机关不作登记。所以，有的基层院遂报出了批捕率达百分之百等自欺欺人的数据。
思考二：只要依照《刑诉法》关于批捕条件的规定办案，无论是批捕还是不捕，都是以保证案件质量为前提的。如果不顾法律规定的逮捕条件，为降低不捕率而都作“批捕”决定，就会造成错捕或批捕质量有瑕疵。法律赋予检察机关的监督职能就成了一种无意义的形式。
司法实践中，对构不成犯罪的案件，必须依法作出不批准逮捕决定，如果捕了就是错捕；对于事实不清、证据不足案件，也必须依法作出不捕决定，同时提出补充侦查意见，待侦查机关补充侦查后，符合逮捕条件再提请逮捕，而不能因为控制不捕率勉强作出批捕决定。对于无逮捕必要的案件，可以根据案件具体情况及社会治安状况作出不捕决定，也可以作出逮捕决定，这是一项弹性规定，适用于可捕可不捕的案件。从前述分析可以看出，控制不捕率只有“无逮捕必要”的案件可以控制。但如果为了控制不捕率，对无逮捕必要的案件作批捕决定，其案件的处理结果往往就是“相对不诉”或“徒刑以下刑罚”，这又出现了审查逮捕案件质量有瑕疵的问题。但如果对“无逮捕必要”的案件作不捕决定，一旦发生社会危害结果，审查逮捕部门的承办人将要承担一定的责任。因此，实践中应对“无逮捕必要”的案件确定明确范围，增加针对性和可操作性，以更好的体现宽严相济的刑事司法政策。
思考三：对不捕率高低的过分敏感，将有损检察机关严格依法办案的良好形象，会给办案人员造成思想上的混乱，不利培养踏实敬业的工作作风，不利形成良性循环的执法环境。
前些年有一种观点认为不捕率低就说明检察机关监督不力、把关不严，言下之意不捕率越高越好，只有这样才表明检察机关尽到了监督职责；近些年又有一种完全对立的观点认为不捕率高就是检察机关对犯罪打击不力，放纵了犯罪，提倡降低不捕率，示意不捕率越低越好。不管是不捕才算“把关严”还是不捕就是“放纵犯罪”的看法都是背离实事求是精神的，是极端狭隘和错误的。特别是认为不捕率越低越好才是打击有力的认识，其实质是片面追求“以人民满意不满意为标准”，怕承担“打击不力”的社会责任。因此，也就出现人为降低不捕率的不正常做法，这些做法虽然把不捕率降下来了，但由此也产生了一系列问题：一是对不捕案件不制作正式不捕文书，而以“协商”或“意见函”结案，显得不够严肃，影响检察机关严格依法办案的形象；二是使案件承办人对以“协商”或“意见函”或正式不捕文书哪种形式结案，无法判定，无所适从，因此会削弱办案人员有效工作的积极性，不利于培养踏实敬业的工作作风；三是使备查工作形成漏洞。按规定对作出不捕决定的案件要报上级检察院备查，但以“协商”或“意见函”不捕结案的没有被列为备查对象，使这部分案件中有错误的也得不到上级院的及时纠正；四是在人为降低不捕率的具体操作中，肯定会出现不好处理的法律实体矛盾和程序矛盾，这都对正常健康的执法环境是一种破坏，特别不应该的是执法监督者自身也在破坏执法环境。