浅析“三合一”体制下行政处罚 “过罚相当”的把握
摘 要：行政处罚的“过罚相当”是指行政主体对违法行为人适用行政处罚时，罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。“三局合一”新的监管体制下的市场监管部门在行政处罚中，罚款多少才是合情、合理、合法，笔者试从“过罚相当”的法律规定、原则把握、定性把握、定量把握、标准把握及具体措施等方面，思考研究“三合一”体制下行政处罚“过罚相当”的把握。
关键词: “三合一”体制 行政处罚 过罚相当 把握
行政处罚的“过罚相当”是指行政主体对违法行为人适用行政处罚时，罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。那么“三局合一”新的监管体制下的市场监管部门在行政处罚中，罚款多少才是合情、合理、合法，笔者认为，法律都是些原则性规定，而案件却是具体的、千差万别的，如何将二者结合起来，是执法实务工作中必须解决的问题，好比图纸变成产品，需要对如何实现转化进行研究。
一、“过罚相当”有关法律规定
1、主要“过罚相当”的法律规定。（1）法律方面：《行政处罚法》第四条第二项“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”（2）法规方面：《国务院全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《国务院关于加强法制政府建设的意见》的有关要求。（3）规章方面：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条第三项“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；”《质量技术监督行政处罚程序规定》第三条“办理行政处罚案件，应当做到事实清楚，证据确凿，程序合法，法律、法规、规章适用准确，处罚合理、公正，执法文书使用正确、规范。”《食品药品行政处罚程序规定》第三条“食品药品监督管理部门实施行政处罚，遵循公开、公平、公正的原则，做到事实清楚、证据确凿、程序合法、法律法规规章适用准确适当、执法文书使用规范。”（4）规范性文件方面：国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第二条第二项“工商行政管理机关行使处罚裁量权时，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当。禁止处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。”国家质量监督检验检疫总局《质量监督检验检疫行政处罚裁量适用规则》第五条“行使行政处罚裁量权，应当遵循过罚相当原则，综合考量违法行为的手段、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚以及行政处罚的种类和幅度。”国家食品药品监督管理局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》第四条“食品药品监督管理部门行使行政处罚裁量权，应当遵循处罚法定原则、公平公正原则、过罚相当原则、行政处罚与教育相结合原则。”
2、违反“过罚相当”的法律责任。《行政复议法》第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟订行政复议决定；”《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（六）明显不当的。” 《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的……”
二、“过罚相当”的原则把握
1、依法操作。要按照法律的规定实施，应当适用甲法的不能适用乙法，应当适用甲条款的不能适用乙条款。
2、综合考虑。要结合案件的具体情况，综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
3、从一般人的认识出发。即以社会上普遍的，大多数人的认识水平为标准。
4、合乎比例，符合常理。比如，偷一头牛判三年，偷一根针判三月。“一头牛”与“一根针”，“三年”与“三月”，显然不成比例，后者处罚畸重。
三、“过罚相当”的定性把握
1、区别违法行为的性质。在裁量过程中，应认真研究违法行为事实和性质，如对生产销售不合格商品行为和生产销售假冒伪劣商品行为的处罚，在处罚种类和幅度的量裁上应有区别；对生产销售危及人体健康和生命安全的伪劣商品行为与生产销售一般日用伪劣商品的行为也应有区别。罚重于过，无以服人；罚轻于过，难以起到震摄和制止违法行为。只有过罚相当，才能真正实现“处罚与教育相结合”的目的。
2、区别违法行为的轻重。（1）当事人有下列情形之一的，应当依法不予行政处罚：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；不满十四周岁的人有违法行为的；违法行为在二年内未被发现的,但法律另有规定的除外。（2）当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。（3）当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：能够主动改正或者及时中止违法行为的；违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的；因残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的。（4）当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的；严重危害食品安全的违法行为的；坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的；当事人曾在二年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或者行政处罚的。
四、“过罚相当”的定量把握
1、通过计算确定。工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》指出“一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚时，可视为从轻行政处罚。”、“选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30%部分处罚时，可视为从重行政处罚。”国家质量监督检验检疫总局《质量监督检验检疫行政处罚裁量适用规则》第十六条“从轻行政处罚，是指在依法可以选择的几种处罚种类中，选择较轻或较少的处罚种类，或者在一般处罚罚款幅度以下最低限值以上(含最低限值)确定罚款数额。法定罚款幅度只有最高限值没有最低限值的，从轻行政处罚不得低于最高限值的5%。”第十七条“从重行政处罚，是指在依法可以选择的几种处罚种类中，选择较重或较多的处罚种类，或者在一般处罚罚款幅度以上最高限值以下(含最高限值)确定罚款数额。” 国家食品药品监督管理局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》第十三条“罚款数额按照以下标准确定:一般处罚为法定处罚幅度的中限，从重处罚为法定处罚幅度中限以上(不含中限)、上限以下，从轻处罚为法定处罚幅度中限以下(不含中限)、下限以上，减轻处罚为法定处罚幅度下限以下(不含下限)。”
（1）中间法。如：采用中间线分割的方法，如《无照经营查处取缔办法》第十四条“……并处2万元以下的罚款……”在这种情况下，中间线分割参照标准的最高处罚为2万元，最低处罚为1元，中间即为1万元。如果是从轻处罚，5千元以下为宜；如果是适中处罚，1万元左右为宜；如果是从重处罚，1.5至2万元为宜。再如，处以“一万元以上三万元以下”的罚款，如果是从轻处罚，按最低限1万元，至多不超过1.5万元裁量为宜；如果是适中处罚，2万元左右为宜；如果是从重处罚，2至3万元为宜。中间式的优点是比较直观，便于从总体上把握，缺点是缺乏准确性。
（2）模糊法。如：按照最高限乘以30%，以下为从轻幅度范围；最高限乘以70%，以上为从重幅度范围；其余30%至70%为适中范围。这种模糊方式简单便利，有利于相对人理解。但是，它只能适合于规定有上限而没有规定下线的罚款幅度裁量，如《无照经营查处取缔办法》第十四条“……并处2万元以下的罚款……”
（3）精确法。如：采用公式计算方式，即从轻处罚幅度＝L﹢（H-L）×30%；从重处罚幅度＝H-（H-L）×30%。公式中：L＝下限，H＝上限，包括具体数额和倍比；H-L是《指导意见》中的“从最低限到最高限这一幅度”。这种精确方式计算严谨、适用面广，对于只规定有上限而没有规定下限的罚款幅度裁量，下限可以按一元或忽略归零计算。仍以《无照经营查处取缔办法》第十四条“……并处2万元以下的罚款……”为例，从轻为0.6万元以下；从重为1.4万元至2万元；从中0.6万元至1.4万元。
2、参照裁量基准。近年来，许多部门都制定有行政处罚裁量基准，对规范行政处罚，防止畸轻畸重、同案不同罚、合法不合理等起到了很好的作用。同时，鉴于在实际操作中，针对某一具体个案适用行政处罚裁量基准，可能会发生处罚明显不当的情形，行政处罚实施机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，因其不是法律，只具有参照作用。
五、“过罚相当”的标准把握及具体措施
“相当”与否具有一定的主观性，不同的人会有不同的评判，见仁见智。不能单纯就主观考量主观，不然就会陷入“公说公有理、婆说婆有理”的尴尬境地，无从判断，因此需要一个客观标准，这个客观标准是以“一个理性的普通人的认识水平”为判断标准，以社会生活为基础，能为大多数人所接受。把握“过罚相当”原则的具体措施：
1.从立法层面上细化合理性的具体操作规定。市场监管部门通过工商、质监、食药监部门规章、内部规范性文件等方式确立自由裁量行为的行为准则，对行政处罚过程中自由裁量的适用确定具体的操作性规范，掌握具体处罚的统一标准。
2.从内部办案程序上探索有效保证合理性执行的途径。笔者认为，可以在自由裁量权的行使上，引入司法审判中的民主集中制，形成二级民主审查制。首先，对于标的较大的案件，由办案部门组成类似司法审判合议庭的“案审会”或“案件讨论小组”，采用民主集中制的方法对自由裁量的结果进行表决，以少数服从多数的原则拟订初步的处罚结果。案件承办人员必须查明案件当事人主观故意、违法行为危害性等各种因素，并充分考虑处罚结果适当、必要、符合过罚相当比例，由此所作出的处罚决定在形式上可以初步达到合理性的要求。其次，在初步的处罚决定上报之后，上级审查部门应当组成第二级的“案件讨论制”，可由行政首长直接参与。该二级审查在对初步的处罚意见的合法性审查的基础上，对于自由裁量的审查仍然应采取民主集中制。二级的“案件讨论”可以根据行政执法合理性的各种原则或者政策指导而改变初定的处罚幅度，但必须有充分理由和事实依据，并作书面记录。
3.探索建立行政执法专业化队伍。针对目前市场监管行政执法人员素质普遍不高的现状，笔者认为可参照“注册官”体系，建立相应的“执法官”制度。需要指出的是，行政执法的合理性原则对将来的“执法官”提出了更高的要求，要成为一名合格的“执法官”必须通过合法性和合理性的有机统一来运用好手中的自由裁量权，因此，不是通过简单的法律知识考试就能衡量出是否具有“执法官”资格的，而必须掌握更为全面的社会信息和综合知识，具有相当的执法或者法律专业从业经验，并需通过一定数量的案例评估。
