行政不作为对民事审判的影响及对策
论文提要：近年来，行政机关在许多应当积极作为的方面表现消极，不作为现象较为严重，对人民法院民事案件的审理和执行造成了一定的影响。本文将行政不作为的概念界定为行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。基于执政为民、创建和谐社会的理念，笔者对行政不作为作了更为宽泛的理解，范围包括所有行政主体怠于履行其职责的行为。行政不作为对民事民事案件受案的影响表现为案件数量的增长，对民事案件审理的影响就是可能导致诉讼主体（特别是民事义务主体）难以确定、诉讼证据收集困难、案件裁判困难、判决之后难以执行。行政不作为普遍存在的原因是多方面的，主要有以下两方面原因：一是行政主体责任意识、服务意识淡薄，二是行政权力不配套。消解行政不作为的影响可以从立法和司法两个层面入手。立法层面的对策在于：赋予行政机关履行职能所需的足够的法律手段、强化行政不作为的法律责任、完善律师的调查取证权。司法层面的对策在于实施积极的司法行为，即法官应积极履行释明义务、积极采取保全措施、适时运用司法调查权、合理掌握证明标准。
一、问题的提出
行政权和司法权同为国家权力最重要的内容，在保障和改善民生、维护社会公平正义方面都起着至关重要的作用。行政职能和司法职能是否充分发挥，关乎民权是否得到保障、民忧是否能够解除、民利是否得到维护。改革开放以来，在行政体制改革和民事司法改革过程中，都曾出现过非常强烈的限制和减少公权运用的呼声。为了减少国家权力对公民自由和市场经济的干预和侵害，国家权力逐渐退出了许多社会领域。行政机关为了防止权力滥用，避免官民矛盾，减少执政风险，也主动减少和削弱了行政权力的运用。诚然，这些举措在一定程度上改变了我国行政权力过于强大、无所不在的状况，具有一定的进步意义。但是，实践中却显现出另一个不好的趋势，突出表现就是重视形式中立而忽视实质平等，强调减少公权介入而忽视打击违法和保护受害人权利。一些行政机关为了回避矛盾、减少行政风险、减轻工作压力，在许多应当积极作为的方面表现消极，没有充分发挥行政职能作用，不作为现象较为严重。近年来，随着社会主义法治理念的深入贯彻，审判实践中司法关注民生、保障民生、改善民生的意识得到加强，对弱势人群的保护、对受害人的救济、对实质公平的追求得到重视和体现。笔者通过长期审判实践发现，行政不作为对人民法院民事案件的审理和执行也造成了一定的影响。司法是维护社会正义、保护民众权益的最后一道屏障，由于行政机关的不作为，可能致使当事人转而求助于司法，引起法院案件的较快增长。事实上，法院也并非万能，没有行政机关切实履行职能作为基础，许多案件法院难以审理和执行，当事人的合法权益难以获得救济。虽然各级法院克服巨大的困难和压力，努力探索，开创了审判工作的新局面，但在每年的人大会议上，一些法院工作报告的通过率并不理想。由于人民法院的特殊地位，可能使其更多地背负了公权机关对民众权利保护不足的不良影响。因此，笔者尝试对行政不作为对民事审判的影响进行现象梳理和原因分析，并力图从立法和司法实践中找出一些对策，以期有助于当事人权利保护和民事案件的审理，增强当事人对司法的信心。
二、行政不作为的界定
关于行政不作为的概念和性质，行政法学者按照不同的划分标准而认识各异。主要有两种代表观点，一是按照行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准，将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为。二是从行政程序方面的认定标准出发，认为行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。根据第一种观点，行政不作为并非必然违法，合法的行政不作为是行政职能发挥作用的重要形式；而根据第二种观点，行政不作为的基本特征为违法性，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的。[1]行政不作为既包括具体行政不作为，也包括抽象行政不作为。本文中的行政不作为即是后一种观点意义上的不作为。基于执政为民、创建和谐社会的理念，笔者对行政不作为作了更为宽泛的理解，范围包括所有行政主体怠于履行其职责的行为。其主要类型包括：
1．依职权行政行为 （1）对拘留、罚款、吊销营业执照和许可证、责令停产停业、
没收财物、强制报废、强制拆除等行政处罚，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的；
（2）对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结，或强制报废、强制拆除等行政强制措施，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的。
2．应申请的行政行为
（1）行政机关不予答复符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照的；
（2）行政机关不予答复行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的；
3．行政主体不予答复的其他行政案件。[2]
4、行政主体怠于履行其市场监管职责和保护公民义务的其他行为。
三、行政不作为对民事审判影响的具体表现
（一）对民事案件受案的影响
一般来说，人们在人身权利和财产权利遭到侵害，在自力救济不能的情况下，便会求助于公权机关，首先是行政机关或履行行政职能的其他行政主体。因此，较早介入案件调查的往往是公安、劳动、安监、卫生、教育、房管、规划、工商、交通等行政机关和街道、社区等基层组织。基层组织和行政机关在接到当事人的申请、反映、投诉或报案后，应当按照各自的职责及时作好受理登记、权利告知、调查、处理等工作。现实中，因为事件没有造成大的人身伤亡，或民众遭受的财产损害尚未集中凸显，或类似的事件已司空见惯，一些行政主体便漠然处之、无动于衷，致使许多案件没有原始记载或记载不详，或有登记而无调查，有调查而无处理结果，有处理而无执行。
此外，行政机关作为市场监管的主体和公民权利的保护主体，在其职能覆盖领域应当密切关注社会动态和市场风险，适时提醒民众注意防止和规避风险，并积极履行好行政主体的监管义务，对监管过程中发现的违法违规行为及时予以查处。实践中，一些行政主体对市场的监管非常消极被动，没有认真履行义务，致使某些领域监管缺失，民众利益受损，而违法者获取暴利，引发社会矛盾。
上述情形发生后，如果通过行政复议或行政诉讼救济，其结果可能仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的。[3]且许多人还存在对民告官的畏惧心理，因而大部分人不会选择行政复议或行政诉讼救济，而是直接诉诸于法院，起诉民事行为的相对方，希望获得民事司法的救济讨回公道、挽回损失，从而导致大量的民事案件，特别是群体性案件起诉到法院，成为法院案件数量不断攀升，居高不下的原因之一。
（二）对民事案件审理和执行的影响
如前所述，由于行政主体的不作为，致使许多侵权案件在当事人申请、反映、投诉或举报后没有事件的报案情况和现场情况的原始记载或记载不详、或应当提取物证而没有提取物证、或应当勘验而没有勘验、或应当鉴定而没有鉴定，致使一些重要证据没有及时固定和收集而灭失；由于没有及时调查掌握违法者（侵权人）的身份情况，或没有对其采取必要的强制措施，致使违法主体（侵权主体）无法确定或逃匿；由于没有及时对涉案财物进行查扣，致使财物被转移和流失。民事案件的起诉和审理一般都在侵权事件发生的一段时间之后，随着时间的推移，上述行政不作为的不良后果会逐渐显现和加剧。行政不作为给民事案件审理带来的直接影响就是诉讼主体（特别是民事义务主体）难以确定、诉讼证据收集困难、案件裁判困难、判决之后难以执行。其中案件裁判困难主要在于许多重要证据因未及时固定而灭失后，受害人举证困难，而人民法院也难以收集，如果简单以证据不足驳回受害人的诉讼请求，将会使人身和财产遭受较大损失的受害人陷入权利无法救济的悲惨状态，同时可能放纵那些违法侵害他人之徒，形成主动行使行为自由者逐渐成为社会的强者的现象，从而可能激化矛盾，造成不良的社会影响。因此法院在作出裁判时需要在法律效果和社会效果间反复权衡，其难度不言而喻。
笔者看来，当前影响民事审判的几种典型的行政不作为包括：1、公安机关在非重大刑事案件和治安案件的查办中不作为；2、劳动保障行政主管机关在职工劳动权利保障方面的不作为；3、房地产主管部门在房地产管理方面的不作为；4、证券监督管理机构在对证券市场监督管理中的不作为；5、工商行政管理机关在市场监管和广告管理中的不作为；6、社区和物业管理中工商、环保、规划、建设、公安、房管、街道办事处等有关职能部门的共同不作为等。
行政不作为所影响的民事案件主要涉及各类人身侵权赔偿案件、劳动争议纠纷、工伤赔偿案件、环境侵权案件、商品或服务营销、特许加盟中虚假宣传引起民事赔偿案件、证券欺诈民事赔偿纠纷以及商品房买卖、物业纠纷等。
四、行政不作为的原因分析
行政不作为普遍存在的原因是多方面的，行政机关就经常以任务繁重，人手不够为理由。笔者认为，主要有以下两方面原因：
（一）行政主体责任意识、服务意识淡薄
当前公众对作为行政行为关注和监督比较普遍，行政主体对其作为行政行为也比较慎重。但是，行政不作为却具有隐蔽性，往往不会立即和直接引起公众的注意，因行政不作为而提起的执法监督和行政诉讼也不常见，导致行政机关对于行政不作为的责任意识缺乏。同时，行政不作为具有无形性，行政主体对申请人的申请，要么既不口头答复，又不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理；或者是口头答复，但是不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理，这些行为使行政机关逃避法律责任找到了借口，因为在相对人提起行政复议或行政诉讼后，需要承担一定的举证责任，在这方面行政相对人恰恰缺失重要的法律证据。[4]同时，出于长期形成的利益驱动观念，行政主体对于不能收费、没有部门利益的行政职能往往表现得非常消极，没有形成服务型行政的意识，甚至出于地方利益、部门利益和个人利益，有意不作为，充当违法行为的保护伞。
（二）行政权力不配套
现行诸多立法中都赋予了行政机关大量的行政职权，包括行政管理和行政处罚等行政权力，但是其中许多关于行政权力的规定都不配套、不完备，立法表述过于笼统、粗疏，只规定某种情况应由相关机关管理和处罚，但没有授予行政主体履行职能所必要的手段。连基本的调查手段都不授予，连传唤的权力都没有，怎么进行处罚呢？保全证据、查封、扣押等基本权力都没有，怎么进行管理？[5]在立法规定中，行政职能重叠和模糊，一项权力多个部门分享的现象依然大量存在，伴随职能不清的是责任不明，大家都有权管可能结果是大家都不管，或者大家都不知道用什么手段管。
五、消解影响的立法和司法对策
（一）立法层面——强化责任并充分授权
1、赋予行政机关履行职能所需的足够的法律手段
最高法院江必新副院长曾提出，行政机关要保障公共政策的实现必须有足够的法律手段，首先必须赋予其权力，然后对其进行有效的监控。为了避免出现风险和错误而一味地要求控权，限制或取消行政机关的权力，最后可能导致行政机关都不干事，社会秩序难以维持。[6]因此应当通过立法赋予行政机关履行职能所需的足够的法律手段，按照其职能性质和特征授予其必要的调查权、传唤权、保全证据和涉案财物的权力、处罚权、执行权等，以制止和惩处违法行为，维护社会秩序和公民权利；应当明晰行政机关的权力划分，尽量减少重叠、避免模糊。
2、强化行政不作为的法律责任
我国经济社会飞速发展变化的现状要求行政机关履行有效的管理和调控职能。国家权力不仅要保持理性的克制态度从而减少自身侵害公民权利的可能性，同时还需积极提供保护，以使公民权利免受私人权力的不正当侵害。[7]不作为造成的损害有时候比乱作为造成的损害更严重。对行政不作为的监控恰恰是我们的弱项。因此，要尽量减少和避免行政不作为，必须从立法上强化行政不作为的法律责任，使不作为和乱作为一样，受到有效的监控，承担法律的制裁。
3、完善律师的调查取证权
律师对于维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义起到了非常重要的作用。作为国家公权力之外的又一种保护公民权利的力量，必须赋予律师足够的权能，方能完成其使命。当前应当着重完善律师的调查取证权。《律师法》对于律师的取证权，只有非常简单的规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或个人调查与承办法律事务有关的情况。”该法对于律师调查的范围、方式、效力，被调查单位或个人的协助义务，拒绝调查的法律责任均没有规定。实践中，律师的调查权受到严重挤压，甚至在调取公共信息，在向国家机关调查取证时，律师也常常遭到拒绝，律师职能的发挥受到严重抑制。律师在取证受挫后，一般会转而求助于法院，也大大增加了法院的工作量，影响了审判效率。因此，通过立法落实和完善律师的调查取证权，使律师的作用充分发挥，也是弥补行政不作为所造成的缺陷，通过社会组织的力量补救当事人损失的重要渠道。
（二）民事司法层面——实施积极的司法行为
有学者指出，国家保护义务功能（保护公民权利免受私人权力的不正当侵害）与防御权功能（个体自由不受国家权力侵犯）是我国宪法基本权利最重要的两种功能。防御权功能保障公民的基本权利不受国家侵犯，国家在此首先负有不作为义务；而国家保护义务功能恰恰相反，它要求国家积极作为。[8]改革开放以来，我国市场经济得以发展，国家逐渐放松对经济和社会领域的管制，越来越多的社会事务转由社会团体和个体自我管理，新的社会问题和违法行为逐渐暴露，新的利益冲突和民间矛盾也不断显现，国家保护义务功能的发挥面临新的挑战。在我国目前普遍存在行政不作为现象的状况下，为了保护公民的合法权利，维护社会良好秩序，司法保护应该发挥更为积极的作用，司法机关这道最后的保护屏障应当最大限度地弥补立法保护和行政保护的不足。因此，笔者认为，应当通过积极的司法行为来弥补行政不作为造成的公民权利保护的缺失。在民事审判中，可以从以下几方面入手：
1、法官应积极履行释明义务
行政不作为的后果不仅是让被侵害者的权利无法得到保护，而且行政机关的沉默或模糊答复往往会让其懵懵懂懂，不知所措。这些被侵害者中许多属于社会的弱势人群，其文化水平和法律知识都很欠缺，经济条件也较差，难以聘请优秀的律师，民事诉讼中，法官积极地予以释明就显得尤为必要。
法官释明权又称法官释明义务，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。简言之，法官释明权就是使原不明了者变为明了，让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。这种释明如果从审判机关的权能或权限角度来看，称为释明权。若是从义务的角度来看，称为释明义务。法官释明权在我国台湾地区称为阐明权，日本学者称为释明权或释明义务，而德国学者大都以阐明义务称之。释明权的行使必须尊重当事人的处分权和辩论权，不能超越当事人处分的范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。当前，采用此理论的国家大都将释明权视为法官的一项义务，规定法官如果怠于行使释明权时，当事人可以据此作为上诉的理由。释明权属于法官诉讼指挥权的一种，其主要包括下面四个方面的内容：1、使不明确的内容变得明确；2、当事人的声明或陈述不充分时，使当事人的声明变得充分；3、当事人的声明或陈述不适当时，法官促使当事人做适当的声明和陈述；4、促使当事人提出证据。[9]
在民事诉讼法中规定法官有释明义务主要是为了补救处分主义及辩论主义的不足。有些时候，当事人的声明不是很清楚，或是当事人的声明不是很妥当，或者当事人的主张与其所提供的证据证明的事实，并不完全一致，在这种情况下，若判决当事人败诉，当事人可能转为自力救济甚至会转化为犯罪行为。所以，如果只是因为当事人把自己的诉讼请求提得不够准确、清楚，或者是因为当事人的诉讼请求和他的主张的事实没有完全协调一致起来就判决当事人败诉这是非常不正确的，不仅不符合公平、正义的原则，同时也有违设立民事诉讼公力救济的目的。随着社会的进步，科技的发展，社会中会不断出新的矛盾和新的纠纷，当事人对这些新的矛盾，新型纠纷可能并不知如何去提自己的声明，或者虽然提出自己的声明，却不知提出什么样的证据来支持自己的声明。在这种情况下，法官应该向当事人释明，而不应径直判决当事人败诉。有些时候由于当事人缺乏诉讼经验法律知识，没有将法律要件事实主张的很充分，或者他主张的事实不是很清楚，在这种情况下法官也应该释明。[10]
在我国当前的民事司法环境下，法官释明义务的履行较之欧洲、日本等其他大陆法系国家更为重要，法官释明的范围可能更广，程度可能更深，这是符合我国国情的。法官应当更加耐心地倾听当事人的陈述，并能用浅显易懂的语言适时公开自己的法律见解以及对证据和案件事实的看法，引导和促使当事人正确、完整地提出诉讼请求和相关证据。
2、积极采取保全措施
在民事审判中，对于因行政不作为而致当事人的合法权利没有得到及时保护，当事人在诉讼中申请证据保全或财产保全的，人民法院应当及时采取保全措施。即使当事人没有提出保全申请，在证据或财产可能转移或灭失的情况下，人民法院也应主动采取保全措施。在当事人提供担保的审查方面，要根据实际情况灵活掌握，避免因为处于弱势的当事人不能提供担保而法院拒绝保全导致证据或财产转移灭失，当事人合法权利最终不能得到保护的情况发生。
3、适时运用司法调查权
民事案件的争议主要表现为事实问题的争议,而争议事实需要运用证据来证明。行政不作为往往会导致案件重要证据没有被有关机关及时固定和收集，当事人由于自身的权限和能力所制，又无法取得证据。举证的问题是民事诉讼中困扰当事人和法官的一个主要问题。为充分保障当事人的证明权,我国法律规定法院在必要时应当援助证据收集有困难的当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。”但在实践中,法官对是否因客观原因不能自行收集的标准掌握得过于严格,致使一些本来借助法院的帮助能够获取的证据未能获得。如果当事人因此而败诉,就不能不认为法院未能充分地保障当事人行使收集证据的权利。对调查取证过于消极还表现在对当事人已经提出的证据,法官在有条件通过职权调查以查明该证据是否真实的情况下不去主动查明,便以无法判明该证据的真实性为由拒绝认定当事人主张的事实。此外，机械地适用《证据规定》关于证据失权的规定,也会严重损害实体公正,损害当事人的合法权益。法官合理地运用调查取证权既有利于保障当事人的证明权,又有利于通过发现真实以实现实体公正。所以当事人及其诉讼代理人调查收集证据确实存在困难时,法官应当依当事人、诉讼代理人的申请给予帮助。 根据《证据规定》的规定,法院依职权调查收集证据的范围是相当有限的,仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。从比较法的角度看,这一范围明显小于德国、法国和日本等国民事诉讼法赋予法官依职权调查取证的范围。过分限制法院依职权调查取证的权力,既不利于法院在诉讼中发现真实,也不利于充分保障当事人的程序权利与实体权利。从我国的国情来看,适当拓宽法院依职权调查取证的权力是必要的。有学者就提出,至少可以从两个方面考虑拓宽法院的这一权力:一是允许法官为了核实当事人提交的证据,在必要时可依职权调查取证;二是允许法官依职权决定鉴定、勘验、询问当事人。[11]
笔者认为，当事人申请法院调查收集证据的程序也应灵活处理，对于没有律师代理，文化程度、法律知识欠缺的当事人，应当允许其以口头方式提出调查申请，法院记入笔录即可。为了保证程序公正，法官不应从事自己承办案件的庭外调查取证活动，该工作应当交由其他调查人员执行。
4、合理掌握证明标准
证明标准是指诉讼中依据法律规定，当事人运用证据证明案件事实及人民法院认定案件事实所应达到的程度。英美法系民事案件的证明要求达到证据优势。所谓证据优势是指某一事实的证据份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。大陆法系在民事诉讼中采用高度盖然性标准，即依据日常经验可能达到的那样高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。无论优势证明标准还是高度盖然性标准都体现了一种主观与客观事实无限接近但又不等于客观事实这样一种思想，因而二者无本质差别。证明标准的多样性不仅体现在民事诉讼与刑事诉讼证明标准的区别上，同时也应体现在民诉法中不同证明事项证明标准的差异上。很多国家的诉讼法都依证明对象的不同将证明标准分为不同的级别。日本民事诉讼中就把证明标准分为释明与证明两个层次。在法官就案件作出终局性判决之前，对当事人申请所作的保全处分或其他程序事项所作的规定，法律上要求只要法官的推测可以达到大体上确实就可以了。美国证据法规则和证据理论中将证明标准从高到低分为排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑几个等级，对不同的案件适用不同的标准。德国民诉法规定法官在对某一事实的调查遇到极大的困难时（如大量人力、物力的支出）可以不进行调查，依自由心证作出判断。德国联邦最高法院在实践中对某些医疗纠纷、交通事故等纠纷用举证责任转换和表见证明的方式努力减轻被害人的负担。所谓表见证明是增强法官心证的一种方式，它依经验法则使法院对一些不明的事实状态更易获得心证。此外，在英国和美国，依待证事实发生概率的高低调整证明标准的方法也日益受到重视。我国民事诉讼中也应区分不同情况确立不同的证明标准，其中包括根据案件性质的不同及证明难易程度的不同确定不同的标准。[12]比如商事案件和人身损害赔偿案件证明标准的掌握就应有所区别。特别是在消费者权益纠纷、医疗损害赔偿纠纷、环境污染纠纷、劳动争议纠纷、人身伤害赔偿纠纷等诉讼中，一方当事人处于弱势地位，同时还面临证据匮乏、取证难等问题。对此类案件采用相对较低的证明标准，并对部分案件采取举证责任倒置，可以最大限度地对受害人予以救济，体现裁判结果的实质公平。
[1] 转引自王世涛著：《论行政不作为侵权》，《法学家》2003年第6期。
[2] 叶坚著：《试论行政不作为及其若干建议》，中国民商法律网，www.civillaw.com.cn,于2008年4月8日访问。
[3] 前引2。